W ostatniej części “Rekomendacji Prezesa UOKiK dotyczącej oznaczania treści reklamowych przez influencerów w mediach społecznościowych” przyglądamy się kwestiom prawnym, w tym konsekwencjom prawnym, związanym z nieoznaczaniem lub nieprawidłowym oznaczaniem współprac reklamowych. W drugiej części publikacji prezentujemy szybki przegląd kategorii produktowych, które obowiązują dodatkowe ograniczenia lub wręcz zakazy reklamy.
Regulacje prawne
Nie istnieją obecnie przepisy, które wprost regulują sposoby oznaczania materiałów reklamowych w mediach społecznościowych. Niemniej prawo jednoznacznie wskazuje, że treści reklamowe nie mogą wprowadzać konsumentów w błąd.
Konsument powinien być informowany, że ma do czynienia z reklamą. Niezgodne z prawem są: brak wyróżnienia materiałów reklamowych i nieodróżnianie ich od tych niekomercyjnych.
W zakresie ochrony interesów konsumentów zwracamy przede wszystkim uwagę na następujące, nieuczciwe praktyki rynkowe:
? zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli praktyka
(…) pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.
art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym
? kryptoreklamę, polegającą na
(…) wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.
art. 7 pkt 11 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym
Brak oznaczania materiałów reklamowych w mediach społecznościowych może naruszać nie tylko interesy konsumentów, ale również interesy przedsiębiorców, którzy prowadzą działalność konkurencyjną względem tej reklamowanej. Zwracamy przede wszystkim uwagę na:
? czyn nieuczciwej konkurencji, którym w szczególności jest
(…) wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji.
art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodność działania influencera, reklamodawcy lub agencji reklamowej z powyższymi przepisami oceniamy indywidualnie, w oparciu o konkretne okoliczności. Oznacza to, że influencerzy każdorazowo przed opublikowaniem materiału w mediach społecznościowych powinni sprawdzić, czy jest on materiałem reklamowym. Jeśli jest, to czy w wystarczający sposób obserwatorzy zostali o tym przez nich poinformowani.
Konsekwencje prawne
Nieprawidłowe oznaczanie treści reklamowych może nieść za sobą konsekwencje prawne dla influencera, agencji reklamowej i reklamodawcy. Dotyczy to zarówno odpowiedzialności w oparciu o przedstawione w tej części przepisy, jak i odpowiedzialności regresowej.
Przykładowo: influencer, który poniósł odpowiedzialność finansową za nieprawidłowe oznaczanie materiałów reklamowych może mieć dalsze roszczenia (regresowe) względem agencji reklamowej lub reklamodawcy w związku z zawartą umową, o ile nie ma w tym zakresie stosownego wyłączenia odpowiedzialności. Możemy wyróżnić następujące konsekwencje prawne wobec przedsiębiorców (influencerów, agencji reklamowych, reklamodawców):
Konsekwencje publicznoprawne (administracyjnoprawne)
Prezes UOKiK może stwierdzić stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów przez przedsiębiorcę, który dopuszcza się nieuczciwych praktyk rynkowych. Dotyczy to m.in. zaniechania wprowadzającego w błąd, w związku z oznaczeniem materiałów reklamowych lub stosowania kryptoreklamy (por. art. 24 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów). W takiej sytuacji Prezes
UOKiK może nakazać przedsiębiorcy:
? zapłatę kary pieniężnej do 10 proc. obrotu,
? zaniechanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów,
? usunięcie trwających skutków naruszenia (w tym zamieszczenie oświadczeń w formie i treści wskazanej w decyzji Prezesa UOKiK),
? publikację decyzji Prezesa UOKiK.
art. 26-27 i 106 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
Konsekwencje prywatnoprawne (cywilnoprawne)
Konsumenci, wobec których przedsiębiorca stosował nieuczciwą praktykę rynkową związaną z oznaczaniem materiałów reklamowych, mogą domagać się:
? naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu,
? zaniechania tej praktyki,
? usunięcia skutków tej praktyki,
? złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie,
? zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów.
art. 12 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym
Przedsiębiorcy (konkurenci) w związku ze stosowaniem przez przedsiębiorcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy mogą w szczególności żądać:
? naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu,
? zaniechania tej praktyki,
? usunięcia skutków tej praktyki,
? złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie,
? zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów.
art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zwracamy uwagę, że rozpoczęcie działań publicznoprawnych nie wyklucza możliwości podjęcia działań na drodze prywatnoprawnej (i na odwrót). Oznacza to, że konsumenci lub konkurenci mogą indywidualnie dochodzić roszczeń od przedsiębiorców, niezależnie od ewentualnego postępowania Prezesa UOKiK.
Ponadto działania wobec przedsiębiorców, którzy niewłaściwie oznaczają materiały reklamowe, mogą być również podejmowane na podstawie istniejących samoregulacji (w szczególności przed Komisją Etyki Rady Reklamy).
WAŻNE
? Zalecamy, aby każda umowa pomiędzy influencerem a reklamodawcą lub agencją reklamową zawierała odpowiednie postanowienia o konieczności oznaczania materiałów reklamowych publikowanych w mediach społecznościowych zgodnie z rekomendacjami.
? Zalecamy, aby reklamodawca lub agencja reklamowa zamieszczali w umowach zawieranych z influencerami odpowiednie procedury weryfikacyjne, dotyczące prawidłowego oznaczania materiałów reklamowych zgodnie z rekomendacjami oraz zawartą umową. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, influencer powinien być zobowiązany do niezwłocznego wprowadzenia prawidłowych oznaczeń, pod rygorem możliwości wyciągnięcia konsekwencji wskazanych w umowie, do rozwiązania jej włącznie.
? Agencja reklamowa oraz influencer mają prawo odmówić współpracy, jeżeli reklamodawca nie wymaga żadnych oznaczeń materiałów reklamowych publikowanych w mediach społecznościowych lub wymaga oznaczeń niezgodnych z rekomendacjami.
Kategorie specjalne oraz zakazane
Istnieją określone kategorie produktów lub usług, których reklama jest uregulowana szczegółowymi przepisami prawa.
Przed publikacją treści komercyjnych należy zatem upewnić się, czy reklama jest dozwolona oraz na jakich warunkach. Jako przykład produktów i usług, których reklama podlega konkretnym regulacjom możemy wskazać:
? produkty alkoholowe – ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi,
? produkty tytoniowe – ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych,
? leki – ustawa z dnia 6 września 2001 r. prawo farmaceutyczne,
? suplementy diety – ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia,
? produkty i usługi finansowe – m.in. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, ustawa z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych, ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim,
? gry hazardowe – ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Influencer (również agencja reklamowa oraz reklamodawca) powinien za każdym razem zweryfikować, czy przygotowywany materiał jest skierowany do małoletnich obserwatorów (osoby poniżej 18. roku życia). Dzieci są szczególnie chronione przed nieprawidłowymi treściami w reklamach (ze względu na brak doświadczenia i naturalną łatwowierność). Influencerzy, którzy kierują swoją twórczość do niepełnoletnich konsumentów powinni pamiętać o obowiązujących przepisach w tym zakresie, m.in. o:
? braku możliwości zamieszczania w audycjach przekazów handlowych dotyczących artykułów spożywczych lub napojów zawierających składniki, których obecność w nadmiernych ilościach w codziennej diecie jest niewskazana – zgodnie z art. 16b ust. 3a ustawy o radiofonii i telewizji,
? zakazie lokowania produktów w audycjach dla dzieci – zgodnie z art. 17a ust.1 pkt 5 ustawy o radiofonii i telewizji,
? zakazie umieszczania w reklamie bezpośredniego wezwania dzieci do nabycia reklamowanych produktów lub do nakłonienia rodziców lub innych osób dorosłych do kupienia im reklamowanych produktów – zgodnie z art. 9 pkt 5 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.
Warto również przestrzegać zasad „Karty ochrony dzieci w reklamie”, która jest załącznikiem do Kodeksu Etyki Reklamy Rady Reklamy.
INFLUENCERZE!
Reklama niektórych produktów lub usług jest zakazana lub ograniczona. Przed publikacją – upewnij się, że Twoja reklama jest zgodna z prawem. Jeśli masz wątpliwości, nie podejmuj się współpracy!
Na potrzeby rekomendacji opracowaliśmy pojęcia, które nie zostały zdefiniowane prawnie lub których definicje wymagały dostosowania do omawianej tematyki.
Influencer
(od ang. influence – wpływ) – twórca aktywnie prowadzący swoje media społecznościowe, komunikujący się ze swoimi obserwatorami. Poprzez swoje publikacje może wpływać na ich opinie, decyzje, czy zachowania. Influencer jest przedsiębiorcą, jeśli ze swojej aktywności internetowej czerpie korzyści materialne (nie tylko finansowe) i jednocześnie prowadzi zorganizowaną działalność gospodarczą we własnym imieniu i w sposób ciągły (por. art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców). Dotyczy to także sytuacji, gdy influencer nie zarejestrował działalności gospodarczej.
Media społecznościowe
(od ang. social media) – usługi świadczone drogą elektroniczną, w szczególności platformy i serwisy internetowe, dzięki którym użytkownicy po założeniu konta mogą publikować treści w różnych formach (tekst, obraz, wideo, dźwięk), a także dodawać znajomych lub obserwować innych użytkowników przez przeglądarkę lub aplikację na urządzenia mobilne. Media społecznościowe to m.in. YouTube, Instagram, TikTok, Twitch, Facebook, Spotify.
Reklama
przekaz handlowy zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. Reklamą jest też autopromocja, czyli reklama produktów lub usług własnych (por. art. 4 pkt 17 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji). Ponadto reklamą jest przekaz handlowy zmierzający do promowania marki.
Agencje reklamowe
przedsiębiorcy prowadzący działalność reklamową na rzecz lub w imieniu innych podmiotów w zakresie przygotowywania koncepcji reklamy, zarządzania reklamą (realizacja koncepcji, wprowadzenie na rynek), promocją produktów lub usług. Agencje reklamowe mogą także pełnić inne role, np. pośredników pomiędzy reklamodawcą a influencerem (np. w umowach dotyczących sponsoringu).
Reklamodawcy
przedsiębiorcy, którzy zlecają reklamę lub promocję swoich produktów, usług czy marek na kontach influencerów w mediach społecznościowych w zamian za korzyści materialne (nie tylko finansowe).
Obserwatorzy
(tzw. followersi, od ang. follow – śledzić) – osoby, które obserwują lub subskrybują konta influencerów w mediach społecznościowych. Obserwacja nie musi mieć charakteru stałego. Uznajemy, że są to konsumenci, gdyż wchodzą w interakcje z influencerami bez związku ze swoją działalnością gospodarczą lub zawodową i w oparciu o polecenia oraz opinie influencerów mogą podejmować decyzje dotyczące m.in. nabycia usługi lub produktu.
Zapoznaj się z pozostałymi częściami:
Cześć 1
Część 2
